Нищожност на ТЪРГОВССКИ договор при неспазване процедура по

[enigma]

Чудесно! Какво стана!?777 написа:

> Eniqma,привет! Спечелих делото по чл.126 ж ГПК.Заповедта е
> отменена.

[777]

Ищците не бяха въвели в делото оплакването за "насилие или по скрит начин". При подробен преглед на документите установих,че и договорът за наем на моя клиент се е превърнал в безсрочен,а те даже не са му го прекратили.Но за съда липсата на първата предпоставка беше достатъчна.По-нататък не са обсъждали. Следва да кажа,че разделям усхеха си с теб и пак благодаря !

[Иван]

Едно скромно мнение...
Гега, преди да навляза в същността, само една бележка-ти смяташ да се обосновеш по чл.293 ал.3 ТЗ. Според мен процедурата по ЗОП в частта й до издаване на заповед за определяне на спечелилия кандидат, не е част от формата. Формата на сделката е начинът, по който е материализирано волеизявлението. Процедурата по ЗОП е процеса на изграждане на волеизявлението, който при възложителя протича усложнено, в сравнение с този при кандидата. Цитираната норма, и въобще чл.293 е създадена на база основните принципи на търговията и има за цел улесняване на търговския оборот, като дава приоритет не на формата, а на договора. Създава се презумпция за наличие на желание/воля/ за сключване на договор, което законът изпълнява, когато е нарушено изискването за форма на това желание, защото формата е установена именно за защита на интереса на страните. Ако те са я пренебрегнали по своя воля, неоспорвайки действителността на волеизявлението независимо от неговата форма, законът казва, че макар и нищожен, такъв договор има действие между тях. Това е в интерес и на двете страни.
И така:
Първия и основен проблем, който трябва да се реши, е дали процедурата по ЗОП е административна и дали завършва с индивидуален административен акт. Тук имаше доста изказвания, вкл. Енигма на определен етап се отрече и прие, че не е. "По същността си дейността, предхождаща сключването на един гражданскоправен дого-вор (в т. ч. търговски), е част от формирането на волята на субекта на гражданско право. Особеното в случая е връзката на субекта с държавата или община (бюджетна издръжка) или това, че държавата или община е прин-ципал в дружеството. Поради тази особеност, макар че процедурата по сключване на гражданскоправен договор не представлява фактически състав на административното право, ЗОП предписва тази процедура като задължи-телна и предвижда контрол за спазването й и то по ред, предвиден за атакуването на административни актове. " Това е цитат от решението на АС при БТПП. От друга страна бе цитирано решение на ВАС, което приема че процедурата и заповедта са ФС на административното право... Следователно този въпрос е спорен, и са възможни различни съдебни решения по него. В решението на арбитражния съд прозира новото мислене относно приоритета на търговското право, либерализма, ненамесата на държавата./ Поля Голева ми е преподавала Търговско право, много добре я познавам./ Обратно-ВАС. Мен още от студент ме мъчи този въпрос за включването във фактическия състав на сделката на разни ИАА, когато напр. се купува имот от държавата/тук е аналогично/. Както и да е. Смятам длъжни сме да приемем, въпреки новата нормативна уредба по ЗОП, че тази процедура по стария ЗОП е административна и завършва с ИАА. Просто приемам тази основа за по-нататъшни разсъждения.
Следващия въпрос е дали неучастието на изпълнителя в процедурата е довело до нищожност на заповедта, и оттам на договора. Бяха застъпени две групи становища: а/нищожност, тъй като се нарушават основните принципи на ЗОП. б/унищожаемост, защото има просто процедурни нарушения.
Колкото и да искам да приема, че е налице унищожаемост, защото става дума за процедурно нарушение, все пак мисля, че е налице нищожност. Защото са засегнани основни принципи на ЗОП. Процедурата по определяне на изпълнител е продукт на целия закон, тя е материализиране на неговите основни принципи, проява на цялата логика и цел на закона. Неучастието на кандидата в процедурата е много тежко нарушение според мен. Тежко, защото нарушава всички основни принципи, изрично записани в същия закон.

Разбира се нищо не пречида се защитава другата позиция-процедурата е начин за формиране на волята на изпълнителя. Нарушението не е толкова тежко, то води до унищожаемост на ИАА, от там - до унищожаемост на договора.

Относно намерението ти да се обосновеш на недопустимостта да се черпят права от собствено недобросъвестно поведение-какви права би почерпил в случая ответника? Право да се обогати неоснователно ли, или право да спечели делото, или какво точно? Извинявай за плиткия въпрос, но като се замислих по него, не намерих конкретен отговор.

Не знам как клиента ти е станал изпълнител, не ме интересува. Подозирам разни неща, подозирам че цялата история е някакво заяждане на лична основа, в което се използват правни средства за икономическо въздействие. Не е нормално иначе за мен да им свършите работата, и те да отказват да платят. Все пак мисля, че трябваше да се гарантираш с един евентуален иск за неоснователно обогатяване, а защо не и за непозволено увреждане/по-абстрактно разбира се/.

Една бележка извън темата - виждам че доста си напреднал в кариерата... Много ми се иска да работя в екип с колеги като теб, Енигма, Ставрев, и цялата банда по-горе, защото всички наистина много знаят. Един такъв екип би бил страхотен, и би печелил страхотни пари! Особено ако се работи със счетоводители.
Искрено ти желая успех!
Съжалявам, че теми като тази са вече рядкост. Повече време губя във форума да ги търся като преглеждам плявата, отколкото в участие по същество.

[gega]

По делото бе представено по реда на чл. 153 ГПК справка от Министъра на държавната администрация справка от Регистъра за обществените поръчки, от което се установява, че моят доверител е бил измежду кандидатите, поканени за участие в тази процедура за възлагане на общестевна пърочка! А по силата на чл. 13 (4) ЗОП (отм.) при процедура на договаряне възложителят възлага общестевна поръчка чрез преговори с един или няколко избрани от него кандидати, т. е. след като е поканен и след като е сключен договор - вече не може да се говори за никаква нищожност! Моят човек е получил покана, а щом е сключил договор е направил и съответно предложение. Договорът съдържа всички елементи на предложението на възложителя. Сега пиша писменото становище и ако ти е интересно, мога да ти го изпратя! можеш да видиш в Инетренет и самата покана. Само ми дай адреса си!
Та затова е чл. 293 (3) ТЗ - нагълците трябва да си плащат, след като те определят правилата на играта, а не изпълняват наслещните си задължения! Е, ако това не е безправие и произвол! Не зная кой съд би го допъснал! Апропо, направих изменение на иска чрез добявяне на нова основание, но уви и Сталев и ТР № 1/2001 г. не бяха достатъчни, за да убедят нашия съдия, че такафа форма на изменение на иска е допустима!
Ще се радвам да вземеш отношение по така наведението нови обстоятелства!:))))

[raleksandrov]

Разбира се , че е нищожен! Чл 293 ТЗ говори за форма.Тук порокът е друг, не формата.Хайде да видим кой е от всички, посочени в чл.26 ЗЗД.
А практиката, която си чел на арбитража, касае само договори за поръчка и никъде не се обсъжда аргумент за нищожност.
Има много съдебна практика по този въпрос, както и теоретични разработки:))))
Сега нямам време, но ако имаш интерес, мога да те насоча:))))

[raleksandrov]

По други форуми съм чел доста правилни и авторитетни становища.
А този казус мисля, че е елементарен и се учудвам, че те затруднява:))
Стига с тази форма, насочи се към понятието смесен административно-граждански състав:
А формата както е посочена в ЗОП е "писмена". Ето защо има ли псимен договор, формата е спазена:)))))

[gega]

Хайде знайко, посочи ми!

[Иван]

Нямам време, само пращам адрес: ivan_raikov@abv.bg

[mutsa]

ЧЛ. 293 ТЗ няма нищо общо със случая. Имаш смесесн фактически състав, елемент от който е Решението за избор на изпълнител. Въпросът за действителността на договора е обусловен от това дали Решението е законосъобразно или не. Според мен това Решение е ИАА съгл. ЗОП отм. и се обжалва по административен ред. Т.е. за да падне договорът, първо трябва да се атакува ИАА. Аз обаче не виждам това да е направено. А според това дали се твърди нищожност или унищожаемост на ИАА, ще зависи дали е допустимо този въпрос да се разглежда в това дело.

[enigma]

И аз благодаря - и успех!

[enigma]

И аз благодаря - и успех!

777 написа:

[enigma]

Това, че е указано ползване на адм. производство, не е аргумент, както аз си подведох в началото - при косвен контрол се прави ежегодно преглед на стотици ИАА в гражданското производство, но то си запазва характера на исково, нали? Та по аргумент на обратното .... не следва да е вярно, че типа на производството определя природата на неговия предмет. Освен това гражданският спор за вредите от деликт си остава граждански, дори и да се повдигне в наказателно производство и в това няма съмнение. Законодателят се поправи с новия закон и сложи процедурата на правилното й място.

Остава да търсим същностните аргументи - къде са публичноправните правомощия на възложителя в процедурата по сключване на ОП - да налага със силата на държавния империум клаузите на договора. ОК - на практика ДО може да използва фактически лостове на сила, но юридически това е отношение на равнопоставеност - възложителя предлага и изпълнителя приема - ако иска, никой не може с правен метод да го задължи. Още повече, че възложителят може изобщо да не е ДО, а търговец, макар и с държавно участие.

Ако това е вярно (както явно мисли арбитражът, а там все пак не са случайни юристи), то няма съмнение, че говорим за форма на сключване на сделката, подчинена на гражданските норми. А след като става въпрос за търговска сделка - има си текст по ТЗ. Защита на интерес - ами след като възложителят не е спазил предписаната му процедура, защо изпълнителят трябва да носи негативите от това. Още повече, че работата е свършена - то е посто житейски абсурд да се връщат нещата обратно - чий пък интерес брани това, освен кефа на местния сатрап, който е възложил и сега не харесва по някаква лична причина изпълнителя!?

Благодаря и за добрите думи.

[Иван]

Драги Енигма,
Не знам дали си прочел постинга ми. Точно тези съображения за местния сатрап имах и за в предвид. И още- според мен процедурата по вземане на решение за възлагане, независимо дали ще я определим като административна, или не, е просто един процес, уреден от закона, за формиране на волята. Самото волеизявление, обективирано в договора, ПОД ОПРЕДЕЛЕНА ФОРМА, е извън тази процедура. То е неин вторичен резултат. Само един пример-дори и тази процедура да е завършила, нищо не пречи на спечелилия кандидат да откаже сключване на договора. Можем също да я определим като някакви преддоговорни отношения. В този смисъл тя не касае 293 ТЗ.
Гега, ще се поровя още. Всъщност въпроса който стои на дневен ред с оглед новите обстоятелства е, дали поканата за участие конституира лицето като участник, или е нужно някакво ново волеизявление от кандидата. Просто ще трябва да проверя.

[raleksandrov]

Така изрично проф.Кино Лазаров- Административно право и административен процес, Фенея,2003г. –По някои въпроси на т.нар смесени състави с гражданскоправни последици и бъдещата им правна уредба-стр. 9-21;
Така доц. д-р Методи Марков-Търговско право, бр.5/2004г., Частноправни процедури за сключване на договори, стр.19 и цитираните там автори;също проф.П.Голева, проф.Кино Лазаров, Иван Русчев -“Обществените поръчки-законови изисквания и процедури” ,ИК”Труд и право”,2002г., стр.202;
етсвените
категорично така Решение от 8.03.2004 г. по ВАД № 42/2003 г.; Решение № 316 от 14.04.2003 г. на ВКС по гр. д. № 993/2002 г., V г. о., докладчик съдията Радостина Караколева-становището е, че нищожен административен акт би довел до опорочаване на сделката.Per argumentum a fortiori, същите биха били последствията когато въобще такъв не е постановяван; особено ясно- Решение № 205 от 26.03.2001 г. на ВКС по гр. д. № 795/2000 г., II г. о., докладчик съдията Капка Юстиниянова- нищожността(липсата) на адм.акт ще води до нищожност на договора; също и Решение № 2084 от 17.11.2001 г. на ВКС по гр. д. № 720/2001 г., V г. о., докладчик съдията Никола Хитров
:)))))

[raleksandrov]

значи ако има адм. процедура, макар и опорочена, то има и адм път за защита.След като не е използван адм. актове ста станали стабилни, ето защо могат да породят правни последици.Затова и ВАС в редица случаи говори, че пороците на адм процедура не водят до нищожност на сделката, но ако такава е била проведена и лице ,което е участавало в нея е спечелило процедурата.
Но ако няма такава процедура, то е налице липса на адм акт(състояние, равносилно на нищожност), ето защо не могат да се породят последиците от състава).
Същия е случаят когато е продведена процедура по ЗОП, но след това договор е сключен с лице ,което не е участвало в процедурата

:))

[raleksandrov]

ако договора е нищожен то ще се заведе според мен иск за неоснователно обогатяване, т.к. си прав, че страната не може да се възрне престацията, но винаги може да иска икономическия и еквивалент;

[raleksandrov]

Браво!Напълно съм съгласен с теб. Основание на нищожността е "противоречие със закона", не е нищо свързано с формата!

[enigma]

Здрасти,

тия дни са натоварени и нямам време да пиша редовно!

Това за преддоговорните отношения би било вярно, ако ЗОП сам не предвиждаше изрично задължителността на процедурата по договаряне, която започва с поканата и приключва с подписването на договора. А след като закона прави това и по този начин я санкционира, то той въздига тази процедура в динамичен фактически състав - специална форма на сделката (макар и да й липсва процесуалноправна природа), аналогична на производство пред нотариус например, като всички пороци на този състав се "всмукват" в сделката. Та от тази гледна точка си е чист порок на формата, не мислиш ли.Иван написа:

[enigma]

Колега,

какво заобикаляне на закона, като той си е направо нарушен - какво сте му заобиколили тогава!?

[mutsa]

Имам усещането, че ще е добре да погледнете чл. 53 вр. чл. 45, ал.2 от ЗОП /отм./.